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　　有些交易所会提供一种叫做“合约交易”的服务，也就是买卖双方相互约定，未来在某个时间按照某一特定价格交易一定数量的某种虚拟货币，交易所会提供统一的标准化合约，用于设定虚拟货币的交易种类、时间、数量、价格等，而投资者要做的就是判断相应虚拟货币价格的波动趋势，通过缴纳保证金选择买入做多或者卖出做空，然后根据其涨跌获得收益。由于其具有一定的博弈性质，有可能被办案单位认定为赌博活动，而相应的，交易所对合约交易的组织、撮合行为，就可能被认定为开设赌场。但是，这种认定真的合理吗？笔者认为并非如此。

　　开设赌场罪的构成，要求行为人主观上具有营利目的，而传统赌场，他们主要是通过从赌资中抽成来牟取暴利的，但是交易所并不是专门通过从这个“合约交易”中进行抽成来盈利，而是同时开展着虚拟货币挂单交易、限价委托等业务，赚的是相应的手续费，因此与传统赌场纯粹因“组局坐庄而在赌资中按比例抽头渔利”有着很大的区别。而我国刑法坚持罪刑法定原则，在法律并未将虚拟货币合约交易定性为“赌博”，且交易所与传统赌场的经营模式存在明显差异的情况下，能否将交易所提供合约交易服务的行为认定为开设赌场罪，还是存在很大的权衡空间的，无法一锤定音。

　　根据刑法条文表述，传销活动只是以“推销商品、提供服务为名”，实质上并不存在实际的经营，主要是为了骗取他人财物。2013年两高一部发布的《关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中明确了传销活动“骗取财物”的认定，即“传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，实施刑法第224条之一规定的行为，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物。”

　　但是，大部分虚拟币交易所是有正常的业务经营行为的，其对外宣传的服务、项目都是真实存在的，并不存在恶意虚构、夸大项目前景的情况，目的是通过经营行为收取手续费、服务费等，从而实现盈利，维持平台的正常运营，而不是为了骗取财物，因此不属于传销活动。当然，也不排除存在一些以虚拟货币投资为噱头，实际上并无任何经营，只是以此来诱导用户充值、投资，等着卷钱跑路的平台。对于这种“假平台”，是符合传销活动的“骗取财物”特征的，如果存在让用户去拉人头、发展下线，根据人头来计酬返利的，就可能属于传销行为，平台的运营者也就可能被认定为组织、领导传销活动罪。

　　从刑法条文来看，传销在客观行为特征上要求层级返利，而根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定，“组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任”，也就是说构成组织、领导产销活动罪，至少需要三级返利，达不到三级的，顶多算是传销的行政违法行为，不属于刑事犯罪的范围。那么，这里就需要考虑，交易所是否可以算作一级？

　　一般而言，真正的传销组织，他们都不止三级，而且具有严格的层级划分，每一级拿到的返利比例是不一样的，而有些交易所的“推荐返佣”实际上只有一层返利，也就是张三注册为A平台的用户，通过平台的推荐返佣机制邀请到用户李四参与投资后，张三就可以得到A平台设定的相应返利。在这个过程中，如果把平台算作一级，就会形成“A平台—张三—李四”的三层形态，但其中只有张三是拿到返利的，而平台赚取的其实是用户参与平台相关项目所投资款项的手续费，在性质上并不完全等同于“返利”，而且他也也不是按人头来算收益的。因此，这种情况下，把平台当作一级，从而认为符合“层级在三级以上”，理论上来讲其实是不妥的，但实践中确实很多都是这样认定的，而且为了严打传销活动，《意见》在最后的“其他问题”部分也规定了：“对传销组织内部人数和层级数的计算，以及对组织者、领导者直接或者间接发展参与传销活动人员人数和层级数的计算，包括组织者、领导者本人及其本层级在内。”所以，单从层级表现上来看，虚拟币交易所的“推荐返佣”机制是符合传销的认定条件的。

　　2、行为的特征。除了合同之外，还可以通过行为人所实施的具体行为特征来判断。比如，张三是个老实巴交的小用户，他只是想通过这个“推荐返佣”活动来获得一些蝇头小利，于是在小范围内进行推广拉新，不存在其他的一些组织行为。而李四则想要把这个业务“做大做强”，不仅自己通过网络媒体等途径进行宣传、营销，甚至还组织、招募别人帮助自己进一步扩大宣传，并给他人一定的“工资”或“分成”，形成了一种具有体系性的推广业务模式。那么，相对而言，李四肯定更容易被当作平台的帮助犯，而张三就比较“无辜”了。

　　3、行为人对涉案平台的帮助程度。行为人对于犯罪的帮助程度强弱，是判断其是否构成帮助犯的关键要素。对于帮助程度的判断其实和第二点“行为的特征”有异曲同工之处，就比如上述李四对平台的帮助程度肯定要明显高于张三，因此其被认定为帮助犯的可能性也更大，除此之外，如果一个人不仅帮平台拉新，而且同时还存在组织用户参与平台提供的合约交易等投资项目、为平台提供资金、场地、技术支持、资金结算服务等情形，那他的帮助程度自然还要“更上一层楼”，对其进行定罪处罚无论从惩罚犯罪的合理性上，还是预防犯罪的必要性上看，都是说得过去的。但是，如果去处罚一个对平台涉案行为无任何决定性、支配性作用，且帮助程度微乎其微的普通用户的“推荐”或“邀请”行为，则不仅对犯罪的惩罚和预防没啥作用，反而会使众多消费者不敢相信任何平台的推广行为，可能在一定程度上会对市场经济的正常发展产生不利影响。

　　在我国目前的虚拟货币强监管政策下，虚拟货币交易的相关行为，还是蕴含着比较多的刑事风险的，虽然说很多罪名的适用都存在这样那样的争议点，但是争议归争议，并不妨碍司法实践中对相关案件做出有罪判决。所以笔者这里提醒一下币圈的小伙伴们：在去给交易所做“推荐返佣”之前，最好还是先了解一下这里面暗藏的法律风险，以免一时冲动而盲目跟从，后面陷入风险又慌了。如果真的出现这种情况，首先要保持冷静，可以寻求专业人士的帮助，与办案单位进行有效沟通，不要自乱阵脚。